El dictamen del fiscal ante el Superior Tribunal de Justicia no sólo comparte el criterio sustentado por el ex vicegobernador Carlos Bassanetti, al plantear la inconstitucionalidad de la ley que viabilizó el convenio chino: advierte que la ley prevé "severas responsabilidades" para quienes avancen a pesar de las observaciones. Asimismo, indica que las observaciones del Tribunal de Cuentas no fueron insistidas por acto formal del gobierno y, por lo tanto, harían nulo el contrato.

Río Grande.- La noticia sobre la posición del Dr. Oscar Fappiano, fiscal ante el Superior Tribunal de Justicia, permitió anticipar el rumbo que puede tomar la Corte al momento de definir el planteo de inconstitucionalidad presentado respecto de la ley 774, que viabilizó el convenio chino.

Además de compartir el criterio del Dr. Carlos Bassanetti, quien mediante una presentación de "amicus curiae" o "amigo del tribunal" planteó la inconstitucionalidad de la norma, el fiscal Fappiano agrega varias consideraciones a lo largo de su análisis.

Entre ellas que se trata de un tema de "trascendencia institucional" donde está en juego "la disposición de un activo -regalías- que integra los recursos del Estado igual que el producido de su venta", algo que el gobierno negaba, argumentando que no hay venta de gas sino una forma distinta de percepción de regalías.

Por otra parte, advierte sobre la "severa responsabilidad" que tiene el funcionario que, aun con observaciones, avanza en la ejecución del acto que, tras detallar y compartir los acuerdos plenarios del Tribunal de Cuentas, considera "nulo y de nulidad absoluta".

El fiscal Fappiano no solamente se abocó a la presentación de Bassanetti, sino también al recurso de amparo presentado por el Fiscal de Estado Virgilio Martínez de Sucre. En primer término reconoce sus facultades para haber elevado la presentación, puesto que el representante del gobierno, según se desprende del texto, las negaba, argumentando que no estaba "legitimado para accionar por razones de legalidad".

Fappiano señala que el gobierno olvida que constitucionalmente el Fiscal de Estado tiene atribuciones para ese control de legalidad, tal como lo prescribe el artículo 167 de la Constitución Provincial, habiéndose acreditado "la existencia de un interés tutelable cierto y manifiesto", con relación a los recursos que están en juego.

Resalta que este convenio afecta a varias generaciones por su plazo de duración, indicando que "los cambios generacionales en Argentina se producen cada trece años aproximadamente y los gobiernos provinciales se renuevan cada cuatro años", por lo cual coincide con los planteos de sectores de la oposición respecto de la afectación sobre administraciones futuras.

Sin actos formales

En fiscal recorre las observaciones realizadas por el Tribunal de Cuentas al convenio, plasmadas en el acuerdo plenario N° 1821 del 3 de agosto de este año, y confirma que el gobierno "no tuvo presente las objeciones y recomendaciones", indicando que "al conocer la observación legal del Tribunal de Cuentas no retiró esta presentación ante la Legislatura".

En función de esto manifiesta que "se infiere que el Poder Ejecutivo está confeso en que sigue adelante con la ejecución del convenio no obstante las recomendaciones y observaciones legales del Tribunal".

Indica que una muestra de este avance a pesar de la opinión de los organismos de control es el pedido a la Legislatura de "ampliación" de un plazo de pago ya vencido, "que lo hace sin haber producido acto formal de insistencia que superase legalmente los efectos suspensivos de la observación legal formulada".

Graves consecuencias

Fappiano cita a lo largo de su dictamen varios fallos que forman parte de la doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En uno de ellos se sostiene que los vicios denunciados por el Tribunal de Cuentas ponen de manifiesto la ilegitimidad de las resoluciones observadas y justifican la revocación de ellas por ser nulas de nulidad absoluta".

Aclara que al haber observaciones, se requiere de parte del gobierno una insistencia, que implica "un acto administrativo formal emitido por el titular del Poder Ejecutivo" y no como en este caso, mediante un mero dictamen del servicio jurídico de la secretaría del ramo.

Añade que este servicio jurídico "no puede suplir la intervención que le compete por ley a la Secretaría Legal y Técnica", cuestión que también hizo notar el Tribunal de Cuentas.

En este punto remarca que no queda excluida "la responsabilidad de quienes hubieran ejecutado el acto antes de la insistencia" y marca doctrina que sostiene que "incurre en severa responsabilidad quien ejecute el acto antes de la insistencia", como también que "las decisiones observadas y no insistidas carecen de vigencia".

El fiscal destaca la intervención previa del organismo de control que prevé la ley, puesto que "evita la producción de efectos jurídicos que nacerían del acto viciado, fundamental para la transparencia, la correcta administración y el interés público".

Ningún análisis

En concordancia con algunos análisis de especialistas en la materia, que cuestionaron la falta de revisión tanto de la solvencia de la empresa como de reservas suficientes para cumplir con el abastecimiento de gas, Fappiano cita disposiciones legales, como los artículos 78 y 73 de la ley nacional 17319, en virtud de lo cual no puede pasarse por alto la incapacidad financiera del co-contratante privado.

Tampoco se consideró el artículo 81, párrafo tercero del CP, por el cual se debe asegurar el total abastecimiento de las necesidades de la provincia en esa materia.

Teniendo en cuenta que su dictamen es una recomendación a la Corte, Fappiano subraya que, según lo sostuviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "los jueces no pueden dejar de considerar los fundamentos de las observaciones formuladas", en este caso por el Tribunal de Cuentas.

Explica que, de acuerdo a sus atribuciones, el Tribunal se abocó a la legalidad de la ley 774, por cuanto la constitucionalidad le compete al Superior Tribunal.

El dictamen, como ya fuera adelantado, considera vulnerado el artículo 74 de la Constitución provincial, que expresamente prohíbe a la Legislatura la sanción de leyes como la 774, donde no existió un mecanismo transparente, ampliamente difundido de acuerdo a los parámetros que la misma Constitución y leyes reglamentarias han fijado.