El arribo del COVID-2019 ha generado una serie de consecuencias en los diferentes ámbitos de la vida humana. La necesidad del distanciamiento social ha impactado también en las relaciones familiares, tal es así que regímenes comunicacionales fijados con antelación a la llegada de la pandemia no se han podido cumplir a cabalidad. Ese incumplimiento constituye una afectación directa al derecho a la comunicación de los menores, quienes además de sufrir los efectos del confinamiento se ven privados de ver a uno de sus progenitores. Frente a esta problemática los jueces se vieron en la necesidad de dictar medidas para permitir el adecuado contacto entre los niños y sus progenitores pues más allá de la normativa de emergencia que dictó el Poder Ejecutivo, debe primar el interés superior del niño.

En cuanto a la protección del derecho a la comunicación, el artículo 9.3 de la Convención sobre Derechos del Niño establece que: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. El contenido de esta disposición implica que cada Estado debe garantizar el derecho del niño a mantener contacto con ambos padres y que mientras más sea el tiempo que el niño comparta con cada progenitor, fortalecerá su vínculo afectivo con estos. Asimismo, solo en los casos en los que el acercamiento afecte el interés superior del niño este no será posible. Por ejemplo en situaciones en los que la integridad física y mental del niño esté en peligro sería inadecuado mantener el contacto entre este y el cónyuge no conviviente.

Conviene precisar que con la reforma constitucional de 1994 el Estado asumió en el artículo 14 bis la obligación de proteger la familia. Asimismo, esta modificación trajo consigo un nuevo paradigma que implicó el reconocimiento de nuevas relaciones entre los miembros de la familia en las que debe primar el interés superior del niño.

El Código Civil y Comercial de la Nación contiene disposiciones orientadas a garantizar el derecho a la comunicación entre el niño y ambos progenitores. En este sentido sigue los preceptos establecidos por la Convención de los Derechos del Niño y propicia que ambos progenitores asuman un rol activo para mantener el contacto entre los cónyuges.

El artículo 652 reconoce el derecho a la comunicación al cónyuge no conviviente pues establece que “En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo”.

Asimismo, el artículo 653 establece que en el caso que el juez decida que uno de los cónyuges se encargue del cuidado personal este deberá considerar los siguientes criterios: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo.

La utilización de estos criterios resulta relevante puesto que además de buscar garantizar el vínculo paterno filial se considera también la opinión del niño. De esto modo, la decisión del juez no es el resultado de la aplicación automática de la norma sino de la valoración de un conjunto de criterios en los que debe primar el bienestar del niño.

El régimen de comunicación puede adoptar también la comunicación virtual, sin embargo esta es de carácter excepcional. Esta modalidad es posible cuando no existe la posibilidad de mantener contacto físico entre el cónyuge no conviviente y el menor. Esta situación se presenta cuando la distancia entre los domicilios de los cónyuges dificulte la frecuencia de los encuentros presenciales. Esta modalidad no puede suplir el contacto directo entre las personas ni ofrecer al niño la contención que requiere en estos tiempos de pandemia.

La jurisprudencia ha reconocido también que este mecanismo de acercamiento resulta insuficiente: Si bien he de tener en cuenta las manifestaciones del Sr. T. en cuanto a que Z. mantiene asiduo contacto con la Sra. G. mediante video llamadas, no puedo dejar de advertir que el régimen de contacto directo se encuentra interrumpido de forma permanente hace más de un mes entre madre e hija. En tal sentido, considero que la falta de adopción de medidas que puedan mitigar esta situación generaría un perjuicio aún mayor para las partes y principalmente para Z., en desmedro de su interés superior por el que debo velar.  (Expte. 40788/2019 - “G. F. M. c/ T. G. D. s / régimen de comunicación” – JUZGADO NACIONAL CIVIL Nº 23 – 27/04/2020).

En el marco de la pandemia, el 20 de marzo mediante el DNU 297/20 el Poder Ejecutivo dispuso medidas de aislamiento social y prohibió la libertad de circulación. No obstante, este dispositivo eximió de esta prohibición a determinados casos en los que se incluyó a las personas que deben asistir a menores de edad.

Cabe precisar que el 21 de marzo mediante la Resolución 132/2020, el Ministerio de Desarrollo Social, amplió y complementó las disposiciones del DNU y precisó que “En todos los supuestos establecidos en el artículo 6° inciso 5 del Decreto N° 297/20, cuando se trata de excepciones vinculadas a la asistencia de niños, niñas y adolescentes, el progenitor, referente afectivo o familiar que tenga a su cargo realizar el traslado deberá tener en su poder la declaración jurada que como Anexo (IF-2020-18372000-APN-SENNAF#MDS) integra la presente resolución, completada, a fin de ser presentada a la autoridad competente, junto con el Documento Nacional de Identidad del niño, niña o adolescente, a los fines de corroborar la causa del traslado”. Asimismo, precisó los siguientes supuestos de excepción:
 

• Cuando al momento de entrar en vigencia la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio el niño, niña o adolescente se encontrase en un domicilio distinto al de su centro de vida, o al más adecuado al interés superior del niño, niña o adolescente para cumplir el aislamiento social mencionado. Este traslado debe ser realizado por única vez; 

• Cuando uno de los progenitores, por razones laborales que se inscriban en alguno de los incisos del artículo 6° del Decreto N° 297/20, de asistencia a terceros u otras causas de fuerza mayor, deba ausentarse del hogar en el que se encuentra el niño, niña o adolescente; pueda trasladarlo al domicilio del otro progenitor, familiar o referente afectivo; y

• Cuando por razones de salud y siempre en beneficio del interés superior del niño/a, pueda trasladar al hijo/a al domicilio del otro progenitor.”


Las disposiciones establecidas en la citada Resolución fueron declaradas inconstitucionales  por el JUZGADO NACIONAL CIVIL Nº 23 en el Expte. 40788/2019 - “G. F. M. c/ T. G. D. s / régimen de comunicación” – JUZGADO NACIONAL CIVIL Nº 23. De acuerdo a la interpretación realizada en el caso, el contenido de esta norma excede la competencia asignada con exclusividad al Poder  Ejecutivo y afecta los derechos de locomoción de los niños, las niñas y adolescentes. A continuación citamos un extracto de los fundamentos por los que se declaró la inconstitucionalidad de la norma:


“(…) resulta inadmisible que el Ministerio de Desarrollo Social mediante la citada Resolución restrinja los derechos de locomoción de los niños, niñas y adolescentes-como lo hace- desnaturalizando los alcances del DNU, lo que resulta irrazonable.  Es que, el Ministro  carece de facultades y por ende de legitimación para adoptar normas que interpreten o limiten los derechos individuales, modificando los alcances del DNU.
 

Dicha Resolución es por ende inaplicable e inconstitucional ya que fue dictada sin legitimación para hacerlo y por tanto soslayando los mandatos constitucionales.

Es que, al dictar dicha norma, la mencionada cartera estatal se excedió en sus facultades, pues modificó lo dispuesto en el DNU 297/2020 cuando no existe posibilidad de subdelegación legislativa, ni ella se concretó. Tal accionar vulnera el principio de división de poderes.

La sola lectura de su articulado, revela que lo allí dispuesto no constituye una mera instrucción interna para la administración, sino que aparece por su contenido y alcance, como una clara disposición normativa, pues, en rigor, modifica un aspecto sustancial del régimen consagrado por el DNU ya citado, restringiendo los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran exceptuados en el artículo 6, inciso 5 del señalado decreto.

Ello además, en violación con lo que dispone el artículo 103 de la Carta Magna en cuanto establece que los ministros no pueden por si solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos.  Por otro lado, el artículo 76 de la Constitución Nacional limita la competencia delegativa del Poder Legislativo, autorizando esa delegación solo en el Presidente.

Con relación a lo expuesto, consideramos necesario que el dictado de la normativa en el marco de la pandemia debe realizarse sobre la base de las competencias asignadas constitucionalmente al Presidente y sin admitir ningún tipo de subdelegación. Asimismo, si bien el Estado busca reducir los efectos de la pandemia, no puede desconocer que el traslado de los niños, adoptando los medios necesarios para su cuidado, son acciones necesarias para que estos ejerzan su derecho a la comunicación con el progenitor no conviviente y fortalezcan sus vínculos con este. Lo contrario sería contrario al interés superior de niño, pues además de enfrentar el aislamiento este se vería imposibilitado de estrechar los lazos de unión con sus padres, los cuales como ya hemos explicado, no se pueden construir solo mediante la modalidad de la comunicación tecnológica.

N. de la E.: El 1° de mayo se publicó en el Boletín Oficial la Decisión Administrativa 703/2020 que incorpora al listado de excepciones el traslado de niños, niñas y adolescentes al domicilio del otro progenitor o progenitora.